引言：近年来，随着商标申请数量的逐年增加，商标申请的审查标准日趋严格，遭受《商标法》绝对禁注理由条款驳回的商标申请也越来越多，在这其中，援引《商标法》第十条第一款第七项“欺骗性条款”的驳回理由则尤为常见。在收到对应的驳回通知书时，许多商标申请人往往会对该条驳回理由觉得一筹莫展，无法弄清自己的商标究竟是基于何种原因而被审查员认为带有“欺骗性”驳回。因此在进行商标申请时，除考虑在先商标的近似情况外，申请商标是否会因“欺骗性”条款驳回也是一个极为重要的考量因素。
1.《商标法》第十条一款七项的规定及释义
《商标法》第十条第一款第七项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”。国家知识产权局在《商标审理审查指南》中对欺骗性进行了释明如下：
“本条中的带有欺骗性，是指标志对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识”。
“判断有关标志是否属于该情形，必须结合指定商品或服务本身特点进行具体分析。如公众基于日常生活经验等不会对标志指定的商品或者服务的质量等特点或者来源产生误认的，不属于该项规定的情形。”
由上规定可知，欺骗性条款的立法目的主要在于避免“带有欺骗性”的标志影响消费者作出错误的消费决定，使商标能够发挥其本身正确地表示商品服务来源的作用，维护市场公共秩序，保障社会公众利益。在《商标审理审查指南》中，欺骗性规定为某一标志，对商品服务的特点，赋予了超过其固有程度或与事实不符的表示，致使相关公众易引起误认，但在实务中的实际应用其实十分宽泛，例如，将易使公众对商品服务的功能、用途等产生误认的商标进行申请的（如申请“代谢控卡”商标使用于食品）；申请人来自某地，但其将其他省份地区的地名构成商标来进行申请，存在实质性差异而易导致公众对产地产生误认的（如一来自湖南的企业申请“湖州源地”商标，易导致公众认为其指定商品来自浙江湖州）；将知名的游戏、电影或娱乐体育明星的名称作为商标申请，易使消费者产生错误关联导致误认的（如申请“姚明一代”；“凯里欧文”商标使用于服装）等等。因此，在选择适用《商标法》第十条第一款第七项规定时，判断一个商标是否具有欺骗性，即成为了适用该条款的一项重要考量因素。而根据目前相应的行政及司法实践观点，判断一个商标是否具有欺骗性主要应从以下几个维度进行考虑：
2.适用《商标法》第十条一款七项情形的判断因素
2.1从商标内容本身判断是否具有欺骗性
商标最为主要的功能是用于区别不同权利人的商品服务，起到标识商品服务来源的作用，而在实践中，许多权利人为了博取关注度，增加自家产品的市场竞争力，经常会在商标中加入一些在日常生活中认为具有优质，美好含义的词组，使消费者从第一眼通过商标标识即能够认知其产品的优势，吸引消费者的购买，但在类似商标的审查中，带有这些词组的商标往往更易遭遇欺骗性条款的驳回[[1]]。
如在第65475177号“TOP ONE”商标的驳回复审案中，国知局认为“TOP ONE”可翻译为“第一名”，如用于作为商标使用，易使消费者对商品的质量等特点产生误认，具有欺骗性。而在第64325979号“Green Motion”商标驳回复审案中，国知局认为申请商标中的英文“Green”有“绿色”的含义，其作为商标使用于指定服务上时，同样易造成消费者对服务内容，质量的误认，具有欺骗性，不得作为商标使用。
除上述案例外，还有许多的描述性词组，如“极品”；“NATURE”；“优选”；“正宗”等，可能本身具有一定夸大品质的含义，当这些词组用于商标时，易与商品服务的质量、功能等特点产生密切相关，也更容易产生“超过其固有程度或与事实不符”的理解，其遭遇欺骗性条款驳回的可能性将大大增加。因此申请人在设计商标时需尤为关注，尽量避免在商标中使用具有明显指向性含义的描述性词语。
2.2从商标与指定商品服务之间的关联性来判断是否具有欺骗性
商标只有与商品或服务结合才能产生识别来源的功能，而欺骗性的认定则同样需以商品或服务为基础，其与所指定的商品服务应密切相关。在实践中，尤其基于食品餐饮行业对于商标的使用习惯，申请人通常会将实际经营的商品种类应用于商标标识中，以突出向消费者显示其所售卖的特色商品，如“喜茶”；“六个核桃”；“维他奶”等，但因含有“茶”、“核桃”、“奶”等与产品原料、成分相关的词汇，如商标申请时实际选择的商品服务与商标本身所含有的原料成分等特点不符，则极有可能被认定为具有欺骗性。
在北京市高级人民法院（2021）京行终1405号关于第37649437号“楽楽楽茶LELECHA及图”驳回复审行政纠纷中，上诉人茶田公司认为，在第33类酒精饮料中，茶味酒也是一种客观存在的商品，诉争商标中虽然包含“茶”，也是对茶味酒商品成分的一种客观描述，不易误导公众，反而能够引导公众对商品成分有正确的认知，被诉决定和原审判决对于酒精饮料商品成分的理解与事实不符。但北京市高级人民法院经审理后认为，诉争商标的中文识别文字为“楽楽楽茶”，包含文字“茶”，诉争商标使用在“白酒；酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；食用酒精”等商品上时，容易使相关公众对商品成分、原料等特点产生误认，具有欺骗性，最终驳回了茶田公司的上诉。
在北京市高级人民法院（2021）京行终2328号关于第3780255号“MONSTERMANGOLOCO”驳回复审行政纠纷中，上诉人因对国知局及一审法院认定商标中含有“MANGO”一词而导致违反欺骗性条款的决定不服，向北京高院提起上诉，而北京高院经审理后认为，诉争商标由“MONSTERMANGOLOCO”构成，其中字母“MANGO”可译为“芒果”，指定使用在无酒精饮料商品上。依据一般公众的通常认知，诉争商标标志中的“芒果”指向产品配方中含有芒果成分，但根据上诉人提交的证据，商品配方中并不包括芒果成分，在无证据证明使用诉争商标的商品配料中包含芒果成分的情况下，诉争商标指定使用在无酒精饮料商品上，将使相关公众对商品的原料，成分等特点产生错误认识，构成对公众的欺骗，最终同样驳回了当事人的上诉。
作为对比，在第62633897号“印象中茶”商标的驳回复审案中，申请商标指定使用的商品为“咖啡；茶；用作茶叶代用品的花或叶；茶饮料；糖；蜂蜜；糕点；食用淀粉；冰淇淋；食用芳香剂”，在初次审查中国知局同样认为申请商标使用于指定商品上时违反了欺骗性条款的规定，予以驳回。但在复审中申请人为了自身品牌需求考虑，要求仅在“茶；用作茶叶代用品的花或叶；茶饮料”三项与“茶”相关的商品上进行复审，主动放弃了与茶不相关的其他商品，最终国知局在复审中认为其不再违反欺骗性条款的规定，准予了申请商标的注册。
当然，除以上因商标所包含的原料成分等特点与指定商品之间不符所产生的欺骗可能性外，还可能因商标与指定商品的特点存在其他关联性而导致欺骗性的情况。如在第63959131号“MetaFantasy”的驳回复审案中，申请商标的指定商品为第9类“ 可下载的计算机应用软件”；“ 可下载的计算机游戏软件”等，而申请商标中的“Meta”一词与近年来在互联网上的热点概念“元宇宙”密切相关，将含有“元宇宙”；“Meta”为标识作为商标尤其使用在第9类计算机软件相关商品上，因其本身就有明显指代虚拟世界的描述性含义，其标识的使用范围商品就理应需要具有虚拟世界的内容或技术特点，在权利人未对其实际使用的商品内容作合理说明并提供佐证的情况下，其用于上述商品上显然有较大的可能会导致公众认为该软件与虚拟世界有关，进而产生错误认知。因此，国知局最终认定以《商标法》第十条第一款第七项的规定，驳回了申请商标的注册。
2.3是否具有欺骗性应以相关公众的日常生活经验为判断标准
根据国家知识产权局发布的“《商标一般违法判断标准》理解与适用”第八条的规定：“《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性，是指商标对其使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或者与事实不符的表示，易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。但公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的除外。”
如上规定中的但书部分为如何划清“欺骗性”的边界进行了明确。商标的作用系区分商品与服务来源，故只有将商标置于市场流通环节时，才能正确判断其是否存在欺骗性；也就是说，市场上的相关公众才是商标是否存在欺骗性的真正的辨识主体，因此，在判断一个商标是否具有欺骗性可能时，同样需要代入普通消费者的视角，并需要从相关公众的普遍认知能力和日常生活经验出发来进行判断。只有在相关公众可能产生错误认识并最终影响其所作出的消费决定的时候，才应构成欺骗性，而不应对商标的含义进行扩大解释或过度联想[[2]]。
在北京市高级人民法院（2020）京行终7725号关于第36170987号“BANKSUN”商标的驳回复审行政纠纷中，上诉人深圳百上照明公司认为，申请商标“BANKSUN”整体含义为“百上”，是百上公司的企业商号，具有整体识别性，与百上公司建立了唯一的对应关系，未构成欺骗性条款的规定。但北京高院经审理后认为，本案中申请商标由英文“BANKSUN”构成，其中“BANK”可译为“银行”，且该词汇为日常生活中常见的英文单词，相关公众仅施以一般注意力便极易将申请商标识别为以上解析。百上公司提供的证据无法证明申请商标“BANKSUN”与其主张的其他解析形成对应关系。而另一方面，银行系依法成立的经营货币信贷业务的金融机构，其具有严格的设立审批和监管标准。本案中百上公司也并非金融机构，亦不具备银行资质，如将申请商标应用于指定服务上时，易使相关公众认为该服务的提供者与银行业相关，从而导致误认，产生欺骗性。故最终，北京高院决定驳回百上公司的上诉。
而在另一件关于第6269856号“类人”商标无效纠纷行政诉讼中，国知局与一审法院认为，指定使用在第3类“化妆品”等商品上的诉争商标“类人”有“类人胶原蛋白”的含义，是指通过生物技术将人体胶原蛋白转化重组后的高分子生物蛋白，作为生物材料广泛用于医学，化妆品中。对于诉争商标指定使用的化妆品、美容面膜等产品的相关公众而言，“类人”容易被直接理解为类人胶原蛋白所产生的作用，在客观上会导致相关公众认为诉争商标实际使用的商品原料及体现的相关功能用途均与“类人胶原蛋白”相关，因而对商品的原料、功能用途等特点产生误认，具有欺骗性，故对诉争商标作出了准予无效的决定。但而后当事人不服，向北京高院提起了上诉，北京高院在（2021）京行终872号行政二审判决书中最终认为，本案诉争商标由中文文字“类人”构成，根据我国社会公众的一般认知能力和生活经营常识，社会公众不致将“类人”理解为“类人胶原蛋白”，诉争商标并不足以使社会公众对其核定使用商品的质量等特定产生误认，未违反欺骗性条款的规定，故决定撤销原审判决及被诉裁定，要求国知局重新作出裁定，诉争商标最终被不予无效。
由上述案例中可以看到，从相关公众的日常生活经验出发是司法实践中来判断商标是否具有欺骗性的一个重要衡量标准。
2.4是否具有欺骗性是动态的，需同时结合社会实践进行判断
除此以外，随着社会的发展和科学的进步，不同品类的商品服务也越来越多，社会公众通过互联网媒体认识到相关品类的商品服务的渠道也越来越丰富，以此也在不断促进消费者认知能力和经验的提升，在新时代的背景下，一些原本并不为公众所熟知含义的注册商标，可能因随着社会发展而为公众所熟悉，进而因其特定含义而导致“欺骗性”，使得商标稳定性遭遇挑战。
如在第37388614号“ai-CAR-T”商标的无效宣告案中，争议商标“ai-CAR-T”曾于2019年11月12日获得注册在第5类疫苗、人用药等商品上，而在当时，“CAR-T”作为一种特定的细胞免疫疗法名称仅在医疗领域行业内有所采用，但并未涉及一般公众，依据当时公众的日常经验，在普通消费者的认知中并不会完全将“CAR-T”与特定某一疗法相关联，因此在当时的申请审查中并没有援引欺骗性条款驳回，而随着该技术成熟度的提升获得广泛应用，“CAR-T”疗法在近些年来被越来越多的公众所熟知，其因含义指向性而导致产生欺骗的可能性也随之加大，故在2022年国知局作出的该商标的无效裁定中认为，争议商标中的“CAR-T”为英文“Chimeric Antigen Receptor T-Cell Immunotherapy”的缩写，是一种已医疗领域广泛采用的治疗肿瘤的新型精准靶向疗法。争议商标使用在疫苗等商品上，易使相关公众对商品的功能、用途及技术特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第七项欺骗性条款的所指情形，最终被予以无效宣告。
结语
《商标法》第十条一款七项的欺骗性条款作为《商标法》中所明确的禁止性条款之一，其对于经营者和市场的规制都起到了极其重要的影响作用。在对于欺骗性条款的商标审查中，虽然存在一定的主观因素，但经多年的行政及司法实践经验也已形成了一套相对全面的判断标准。而从商标申请人的角度出发，在目前审查尺度趋严的情况下，一旦遭遇欺骗性条款的驳回，想要通过行政或司法救济程序最终获得商标成功授权的概率会大大降低[[3]]。同时，因《商标法》第十条系禁用条款，当一个商标被认为具有“欺骗性”时，除了禁止作为商标注册以外，还将被禁止使用，如违反法律规定进行商标性使用的话，则可能面临行政机关的处罚。因此，企业在商标投入申请和使用前，应对是否存在“欺骗性”等风险进行专业评估，以免因商标无法获得专用权甚至被禁止使用而陷入窘境。
参考文献
- 赵虎.从诚实信用原则的角度谈对《商标法》第十条第一款第(七)项的理解.中华商标，2017 (06).
- 姜琨琨.《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性”标志的司法认定.中华商标，2023 (09).
- 北京知识产权法院范米多.“来源”混淆误认不应属于《商标法》第十条第一款第(七)项规制的范畴.中华商标，2024 (06).