Título: Contratações públicas: Qual a definitividade de um termo aditivo preliminar (provisório)?
Autor: João Negrini Neto
Nos últimos anos temos visto com grande frequência, sobretudo nos contratos de longo prazo firmados entre a administração pública e seus concessionários, as partes realizarem modificações contratuais por meio da celebração de Termos Preliminares de Aditamento Contratuais.
Esses acordos preliminares, geralmente, são utilizados para fixar as bases de um ajuste futuro, ainda em negociação entre as partes. Ou seja, é marcada uma posição contratual (a intenção de se celebrar um aditamento com algumas premissas), cujas bases técnicas e econômico-financeiras ainda estejam em tratativas e desenvolvimento. Não raro se estabelece, também, um prazo para que esses estudos definitivos venham a ser concluídos.
Mas o que acontece se as partes, de forma omissiva ou comissiva, não chegam em um consenso quanto aos valores e condições técnicas dessas alterações contratuais? O termo preliminar produzirá algum efeito jurídico? Até que ponto a assinatura de um termo aditivo preliminar vinculará as partes em termos de direitos e obrigações?
Para responder essa questão, é preciso apontar, incialmente, que a legislação regente das contratações públicas não contempla qualquer tipo de dispositivo que enderece uma solução. Destarte, é necessário nos socorrermos à teoria geral dos contratos, assim como preveem os artigos 87 da Lei Federal nº. 14.133/21 e 54 da Lei Federal nº. 8.666/93.
Pois bem, a previsão objetiva do Código Civil que consagra a teoria geral dos contratos, quanto às disposições contratuais preliminares está contida nos artigos 462 a 466. Evidentemente, se essas disposições são aplicáveis às contratações preliminares, também serão para os aditivos preliminares.
Basicamente a teoria geral dos contratos estabelece a seguinte sistemática: (i) o instrumento preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao ajuste que será celebrado futuramente; (ii) inexistindo cláusula de arrependimento, qualquer parte poderá exigir da outra a celebração do ajuste definitivo nas condições preconizadas inicialmente; (iii) não sendo celebrado o termos definitivo por vontade das partes, aquele que se sentir lesado poderá pleitear em juízo que se confira caráter definitivo ao instrumento particular e (iv) não sendo executado o ajuste preliminar por culpa de uma das partes, a outra parte, poderá considerá-lo desfeito e pleitear perdas e danos.
Ou seja, transportando-se essa teoria ao âmbito das contratações públicas, é válido afirmar que os termos aditivos preliminares realizados nesse ambiente devem produzir os mesmos efeitos jurídicos para as partes. E não parece haver, a primeira vista, nenhum tipo de colidência entre as normas supra referidas e o regime jurídico de direito administrativo.
Aquele que se sentir, portanto, lesado pelo descumprimento das condições previamente pactuadas numa contratação pública, poderá exigir a celebração do ajuste definitivo. Não sendo atendido de forma amigável, poderá ir a juízo para que se seja reconhecido o seu direito de exigir o cumprimento da obrigação. Ademais, não sendo a referida obrigação cumprida, poderá pleitear perdas e danos em face da sua contraparte.
Trata-se, portanto, de um instrumento que produz boa dose de vinculação para as partes contratantes. Torna, em linhas gerais, definitivos os termos gerais ou as premissas entabuladas na contratação preliminar que, não sendo tornada definitiva, poderá se objeto de persecução por qualquer uma das partes.
E se do descumprimento dessa vinculação preliminar sobrevier, no futuro, qualquer tipo de prejuízo ao erário, aqueles que, de maneira comissiva ou omissiva, lhe deram causa, poderão ser instados a prestar contas a um dos vários Órgãos de Controle e até mesmo responder com seu próprio patrimônio.
Mero instrumento preliminar? Definitivamente, não!