Los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, surgen como consecuencia de los compromisos asumidos por Colombia y las tendencias internacionales, para regular la responsabilidad de las personas jurídicas y combatir la corrupción y el soborno transnacional, y asimismo, fortalecer la confianza en las instituciones e industrias, y por ende la economía del país. A partir de los compromisos internacionales de Colombia, se promulga la Ley 1778 de 2016, por medio de la cual, se estableció que la Superintendencia de Sociedades debía promover en las sociedades sujetas a su vigilancia la adopción de este programa.
Luego, la Ley 2195 de 2022 o Ley de Transparencia, estableció que las personas jurídicas, dentro de las cuales están las ESALES, sujetas a inspección, vigilancia o control de su respectiva autoridad, deberán adoptar un PTEE, para lo cual las respectivas autoridades deben determinar el contenido de los programas, teniendo en cuenta, el sector, los riesgos, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social. En consonancia, la Secretaría Jurídica Distrital procedió a establecer una serie de lineamientos que deben contener los PTEE para las ESALES domiciliadas en Bogotá y que estén bajo la inspección, vigilancia y control de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
Ahora bien, en relación con los lineamientos de la Secretaría Jurídica Distrital respecto a la implementación del PTEE, es importante establecer que es una obligación dirigida a todas las ESALES domiciliadas en Bogotá, sin tener en cuenta algún parámetro mínimo de activos o ingresos. Incluso es una obligación para aquellas en proceso de disolución y/o liquidación.
Esta situación llama la atención, ya que, por ejemplo, la obligación de implementar un PTEE para las sociedades comerciales, si surge de acuerdo con el número de activos o ingresos, el sector económico, el monto de las transacciones internacionales y/o la suscripción de contratos con entidades estatales por parte de la sociedad.
La única distinción que se establece para la ESALES es el tipo de PTEE a implementar. Existiendo el PTEE – Integral para aquellas ESALES que; (i) sus activos totales con corte al 31 de diciembre de cada vigencia, sean iguales o superiores a mil (1.000) SMMLV, o (ii) tengan implementado un sistema de administración de riesgos. Por su parte, el PTEE – Simplificado, es para las ESALES que; (i) sus activos totales con corte al 31 de diciembre de cada vigencia, sean inferiores a mil (1.000) SMMLV y (ii) no tengan implementado un sistema de administración de riesgos. La diferenciación está encaminada a que el PTEE –
Simplificado no contenga todos los elementos que se exige para la versión Integral, tales como; (i) políticas y procedimientos generales para la gestión de riesgos de Corrupción y/o Soborno Transnacional, y (ii) protocolos para la entrega y ofrecimiento de regalos o beneficios a terceros, los gastos relacionados con actividades de entretenimiento, alimentación, hospedaje y viaje y regulación de contribuciones políticas.
A pesar de que la regulación actual establece dos tipos de PTEE para las ESALES, lo cierto es que la obligación de implementar cualquiera de las dos versiones requiere de un análisis y una evaluación de procesos al interior de la entidad y en la práctica la obligación termina recayendo en un sinnúmero de ESALES que no tienen relaciones con el Estado o no tienen ningún tipo de negocio internacional, por lo que no tienen características relevantes en materia de Corrupción y/o Soborno Transnacional, en los términos de la norma. En consecuencia, la obligación de implementar un PTEE para las ESALES, puede conllevar a una regulación excesiva que se traduce en una carga para aquellas ESALES, cuyas características no configuran riesgos de Corrupción y/o Soborno Transnacional o incluso se encuentran en estado de liquidación.
Para evitar una regulación excesiva que se traduzca en gastos administrativos y trámites innecesarios para las entidades, deberían existir unos criterios mínimos que permitan identificar cuáles ESALES deben implementar un PTEE, de acuerdo con el valor de activos o ingresos, el tamaño, el objeto social, o por demás factores relevantes en relación con Corrupción y/o Soborno Transnacional. Por lo anterior, para que la implementación de un PTEE, logré incentivar una cultura de legalidad y autorregulación, es importante comenzar con una regulación que tenga coherencia con las características particulares de cada entidad. De esta forma, evitar que en la práctica exista una obligación indiscriminada, que termine incluyendo ESALES sin empleados o sin mayor injerencia económica, que en últimas aprobarán un documento como PTEE por el hecho de cumplir con la obligación, pero que jamás pondrán en funcionamiento. En este sentido, teniendo en cuenta que se está a la espera de que la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, establezca unos lineamientos adicionales de cara a la implementación del PTEE, ojalá se implemente una regulación diferenciada y proporcional, que atienda a lo que realmente se quiere lograr con la norma, sobre odo en materia de riesgos de Corrupción y/o Soborno Transnacional.