Um dos pontos mais relevantes dos contratos de concessão – e, de modo geral, dos contratos de longa duração –, é o equilíbrio econômico-financeiro, bem como os mecanismos de reequilíbrio destinados à sua recomposição no decorrer da execução contratual. Em uma abordagem não-doutrinária, voltada para o mercado, como neste ensaio, ele pode ser sintetizado como o nivelamento entre as obrigações e os riscos assumidos pelas partes e a contraprestação prevista no contrato, de modo que nenhuma delas sofra prejuízo ou obtenha vantagem indevida. Sem a sua observância, o instrumento contratual perde a lógica de continuidade, comprometendo, de modo evidente, a confiança necessária entre as partes.

O tema tem conexão com o Texto Constitucional (artigos 37 e 175) e hoje recebe amplo tratamento na legislação ordinária: é mencionado reiteradas vezes na Lei de Licitações (Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021), que enumera definições e mecanismos voltados à sua recomposição, como o reajustamento, a repactuação e, ainda, a revisão contratual (artigo 6º). Comparativamente, o assunto era tratado de modo bastante abreviado na antiga Lei de Licitações (artigo 65 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, hoje revogada). Ora, a expansão do tópico, no âmbito legislativo, tem suporte no reconhecimento crescente do instituto, principalmente através da prática das concessões, já mencionadas, e das parcerias público-privadas.

À luz dos interesses políticos e econômico-financeiros atrelados, extremamente sensíveis, a recomposição deve observar parâmetros previamente definidos, como aqueles presentes na matriz de alocação de riscos – ou, simplesmente, matriz de riscos. Com fundamento nesse conjunto de definições, extraem-se os subsídios que podem permitir recompor o equilíbrio entre as partes. Existe uma correspondência e mesmo complementariedade entre o equilíbrio econômico-financeiro e o modo com que os riscos foram alocados na matriz. Essa correspondência é reconhecida e reforçada por diversos entes, como o Tribunal de Contas da União, por exemplo.

No plano internacional, especificamente acerca das parcerias público-privadas, cabe mencionar o documento denominado “A Guide to the Statistical Treatment of PPPs”, do Eurostat e do European PPP Expertise Centre, de 2016. Ele corrobora a distribuição dos riscos como um elemento central da sustentabilidade contratual. Com grande relevância, ele sustenta que a parcela de riscos assumida por cada parte determina a natureza econômica dos ativos e sua contabilização nas contas públicas – o que equivale, sob outra perspectiva, à preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Quanto mais o parceiro privado assume riscos de construção, disponibilidade e demanda, mais clara se torna sua responsabilidade econômica; inversamente, a transferência excessiva de riscos ao setor público ou a concessão de garantias que neutralizem esses riscos comprometem o caráter de parceria e desequilibram a equação contratual.

No âmbito das concessões, quanto maior a autonomia conferida ao particular na modelagem do empreendimento, maior será, proporcionalmente, a parcela de risco que lhe poderá ser atribuída. Em sentido inverso, quanto mais requisitos e condicionantes forem impostos pelo Poder Público na concepção do projeto, maior será a transferência de risco para a esfera pública. Há, portanto, uma correspondência lógica que deve ser observada, a fim de assegurar a coerência da matriz de riscos e, em momento posterior, o êxito de eventual pleito de reequilíbrio econômico-financeiro.

É preciso assinalar que os fatos que dizem respeito à esfera da atuação cotidiana da concessionária – portanto, fatos ordinários – não podem ensejar pedido de reequilíbrio. Eles se inserem naquilo que a terminologia chama de álea ordinária. E a nova Lei de Licitações menciona as hipóteses justificadoras de reequilíbrio de maneira expressa, apresentando diversos conceitos jurídicos: caso fortuito, fato do príncipe, fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, bem como aqueles que inviabilizam a execução do contrato, no modo originalmente pactuado (artigo 124, II, ‘d’). O mesmo ocorre diante de uma alteração unilateral do contrato, por parte da Administração Pública, que aumente ou diminua os encargos do contratado (artigo 130). Essas são as hipóteses tecnicamente denominadas de álea extraordinária.

É oportuno consignar que o equilíbrio econômico-financeiro e as suas técnicas de recomposição seguem, necessariamente, um roteiro que deve ser fundamentado em técnicas precisas. Existe, portanto, uma logicidade que deve ser observada com rigor. O reequilíbrio não pode dar vantagem econômica superior à contratada originalmente, como antes mencionado. Isso não impede, evidentemente, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência possam colaborar com o seu aprimoramento mediante críticas e aportes teóricos.

Em realidade, parece-nos prioritário aperfeiçoar as técnicas de distribuição do risco, de modo a que sua repartição seja cada vez mais consistente e com respaldo efetivo nas condições de cada uma das partes. Simplesmente deslocar a quase totalidade dos riscos para a esfera da concessionária, a título de exemplificação, não expressa a melhor alternativa.

No mesmo sentido, a recomposição do equilíbrio perpassa por metodologias mais assertivas. Não existe uma única forma. É preciso verificar a técnica mais adequada de acordo com as peculiaridades de cada um dos setores regulados, por exemplo, pois dizem respeito a dinâmicas econômicas específicas. Cabe considerar a natureza do contrato e, com grande centralidade, as particularidades econômicas que estão atreladas nele.

À vista dos aspectos expostos, que visam assegurar a viabilidade e a estabilidade dos contratos de longa duração, conclui-se que o equilíbrio econômico-financeiro constitui verdadeira pedra angular da relação – complexa por natureza – entre o Poder Público e os particulares. É ele que garante a manutenção da equivalência entre encargos e benefícios, preservando a lógica de continuidade e a confiança recíproca indispensáveis à execução contratual. Mais do que um princípio jurídico, o equilíbrio econômico-financeiro traduz-se em um instrumento de governança e de sustentabilidade.