1引言

马库什权利要求是药物化合物专利常见的表述形式之一，其限定了多个并列的可选择要素，具有极强的概括能力，例如，一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟、氯或甲氧基。

对于马库什权利要求的性质，实务界有整体论和并列论两种观点^[1]。简言之，整体论认为马库什权利要求是一面混凝土浇筑的墙，其是一个整体，不可调整；并列论认为马库什权利要求是一面由砖石砌成的墙，其间的砖石遵循着规律排布，可以结合这些规律进行调整，例如，可以结合R²中氟、氯或甲氧基的相对独立性，将上述的如式I所示的化合物调整为：R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟或氯。

两种观点影响了药物化合物专利诸多实质性要求的判断，本文阐述从新颖性、优先权核实、修改超范围、单一性等角度适用两种观点时引发的不同结论，以及其对撰写申请文件的影响。

2从新颖性角度适用整体论或并列论

2.1新颖性概述和举例

新颖性关注的是要求保护的权利要求与现有技术、抵触申请是否相同，这便确定了判定新颖性时的两个比较对象：（1）要求保护的权利要求；（2）现有技术或抵触申请。

假定，现有技术或抵触申请为一种如式II所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R³为甲基、乙基或正丙基；R⁴为氟、氯或苯基。

要求保护的权利要求为一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟、氯或甲氧基。

2.2适用两种观点

从整体论来看，如式II所示的化合物的R⁴与如式I所示的化合物的R²不同，一者含有苯基，另一者含有甲氧基。两个方案也均不会发生进一步的变化。因此，相对于如式II所示的化合物，如式I所示的化合物具备新颖性。

从并列论来看，如式II所示的化合物、如式I所示的化合物有重叠且表述相同的技术方案，也有不同的技术方案。如式I所示的化合物中的部分技术方案不具备新颖性。

如因如式II所示的化合物、如式I所示的化合物有不同的技术方案，对于上述不具备新颖性的结论仍有疑虑，请注意，在并列论的观点下，如式II所示的化合物本身便是可以调整的，从逻辑上解析出以下的技术方案。同时，如式II所示的化合物也可能在答辩、分案等的过程中发生缩限，例如，在如式II所示的化合物在答辩中缩限为以下的技术方案：

一种如式II所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R³为甲基、乙基或正丙基；R⁴为氟或氯。

此时，如式II所示的化合物将全部落入如式I所示的化合物的范围，影响其新颖性。

有一种观点认为，基于并列论，即便可以调整马库什权利要求，也应结合如式II所示的化合物是否实际做出如上修改，来进一步判断其是否影响如式I所示的化合物的新颖性：若如式II所示的化合物已实际做出如上修改，则影响如式I所示的化合物的新颖性；若如式II所示的化合物未实际做出如上修改，则不影响如式I所示的化合物的新颖性。

笔者认为这种观点会将新颖性判定标准复杂化：如式II所示的化合物进一步修改的时间不确定，可能是如式I所示的化合物收到审查意见通知书之前，也可能是如式I所示的化合物获得授权之后，这种不确定性甚至会演变成如式II所示的化合物的申请人所采用的策略——为影响如式I所示的化合物的稳定性，在如式I所示的化合物授权后，故意修改出影响其新颖性的小范围，进而提起无效。

因此，为免新颖性判定标准复杂化，若从新颖性角度适用并列论时，笔者认为可以不考虑是否存在不同的技术方案、现有技术或抵触申请是否已发生缩限，直接认定重叠且表述相同（或保护范围更大）的技术方案不具备新颖性。

还有一种观点认为，若将并列论适用到新颖性中，将对选择发明造成毁灭性打击，不符合鼓励发明创造的立法本意——现有技术已经公开的马库什权利要求可以组合成无穷尽的小范围，迫使新的申请难以具备新颖性。

笔者认为这种观点忽略了当下马库什权利要求表述的不完整性、概括性以及制度上对具体化合物层面选择发明的保护。当下马库什权利要求很少有如式I所示的化合物这样的较为准确、具体的表述，往往采用多层嵌套、概括性的表述，例如，一种如式III所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R⁵为甲基、乙基或正丙基；R⁶为氟、氯或被R⁷取代的C₆~C₁₀芳基；R⁷为被卤素取代的C₁~C₆烷基。

上述的如式III所示的化合物一方面并未明确R⁷在C₆~C₁₀芳基上的取代位点、卤素在C₁~C₆烷基上的个数，另一方面卤素、C₁~C₆烷基仍有诸多的下位概念。研发人员仍有较大的空间做出选择发明。

同时，在申请文件未直接提及过具体化合物的情况下，马库什权利要求不能修改为具体化合物、或与之相当的1´n范围、2´2范围。研发人员仍能就具体化合物做出选择发明。

因此，结合当下马库什权利要求表述的不完整性、概括性以及制度上对具体化合物层面选择发明的保护，并列论并未完全阻碍选择发明。不必因此而拒绝在新颖性判断时适用并列论。

3从优先权核实角度适用整体论或并列论

3.1优先权核实概述和举例

优先权核实关注的是要求保护的权利要求和优先权文件是否属于相同主题，这便确定了优先权核实时的两个比较对象：（1）要求保护的权利要求；（2）首次含有相应方案的优先权文件。

假定，优先权文件为一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟或氯。

要求保护的权利要求为一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟、氯或甲氧基。

3.2适用两种观点

从整体论来看，要求保护的如式I所示的化合物不同于优先权文件中的如式I所示的化合物，不能享有优先权。

从并列论来看，要求保护的如式I所示的化合物、优先权文件中的如式I所示的化合物有重叠且表述相同的技术方案。要求保护的如式I所示的化合物中的部分技术方案能够享有优先权。

4从修改超范围角度适用整体论或并列论

4.1修改超范围概述和举例

修改超范围关注的是修改出的技术方案和申请文件是否相同，这便确定了判断修改超范围的两个比较对象：（1）修改出的技术方案；（2）申请文件。

假定，申请文件记载了一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟、氯或甲氧基。

修改出的技术方案为一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟或氯。

4.2适用两种观点

从整体论来看，修改出的如式I所示的化合物不同于申请文件记载的如式I所示的化合物，修改超范围。

从并列论来看，修改出的如式I所示的化合物、申请文件记载的如式I所示的化合物有重叠且表述相同的技术方案。修改出的如式I所示的化合物未超范围。

有一种观点认为^[2]，专利的授权公告具有极强的公示性，应基于此将专利生命周期一分为二、并分别适用并列论和整体论：在专利授权之前，公众对专利保护范围的期待较低，可以适用并列论，允许申请人作适当的删减式的修改；在专利授权之后，公众对专利保护范围的期待较高，可以适用整体论，除删减并列主题外，不允许申请人作删减式的修改。再者，如果在专利授权之后，仍允许申请人作适当的删减式的修改，会使得马库什权利要求可以有无数的修改空间，甚而形成千疮百孔、但极为稳定的马库什权利要求，对公众不公平。

笔者认为这种观点对专利权人过于苛刻。按照现行无效阶段的修改方式，修改只会令保护范围越来越小，并不会产生超出授权范围的技术方案。再者，即便会形成千疮百孔、但极为稳定的马库什权利要求，需要关注的不应是其千疮百孔的形式，或者其给无效请求人增加的难度，而应该是其为什么稳定？这种稳定是否配得上专利权人所做出的贡献？如果专利权人所做出的贡献配得上这种稳定，所谓的千疮百孔只是吹尽狂沙始到金的泰然。

5从单一性角度适用整体论或并列论

5.1单一性概述和举例

单一性关注的是要求保护的权利要求是否为一个技术方案，或者属于一个总的发明构思的、两个以上的技术方案，这便确定了判断单一性时的两个步骤：（1）是否为一个技术方案；（2）如为两个以上的技术方案，是否属于一个总的发明构思。

假定，要求保护的权利要求为一种如式I所示的化合物或其药学上可接受的盐；

其中，R¹为甲基、乙基或正丙基；R²为氟、氯或甲氧基。

5.2适用两种观点

从整体论来看，要求保护的如式I所示的化合物本就是一个技术方案，必然具有单一性，不必进行核实。但这将使得专利审查指南第二部分第十章第8节规定的核实马库什权利要求单一性的方法毫无意义，这显然是不合理的，不应在判断单一性时适用整体论。

从并列论来看，要求保护的如式I所示的化合物包含多个技术方案，需要进一步判断是否属于一个总的发明构思，来确定其是否具有单一性。

6讨论

综上，从新颖性、优先权核实、修改超范围、单一性等角度适用整体论或并列论时，整体论显得僵化，不仅与马库什权利要求的单一性核实有所冲突，优先权核实、修改超范围方面也十分苛刻，将迫使申请人在撰写时便要包含优先权文件中的全部技术方案以应对优先权核实、设置足够多的层次以应对修改超范围，显著增加了申请人的工作量。相应地，并列论更加合适。

最后，目前的实务中并未一以贯之地择一适用整体论或并列论，往往是同时适用两种观点，只是在具体问题上有所区分，例如，优先权核实、判断单一性时采用并列论，判定新颖性时的现有技术或抵触申请采用整体论。是否需要一以贯之地择一适用整体论或并列论，保持理解技术方案时的一致性，也有待商榷。

参考文献

[1]蒋世超、姚云. 涉及通式化合物技术方案拆分问题的探讨[J]. 中国发明与专利，2012 (S1)：75-79.

[2]李晓蕾. 如何理解马库什权利要求的范围[J]. 电子知识产权 . 2017 (05)：36-44.