笔者2023年代理了一件特殊的刑事案件，犯罪嫌疑人制造了带有“和天下”、“熊猫”等品牌标识的香烟礼盒，并将对应品牌的真品香烟装入礼盒中，配以打火机、烟灰缸、茶叶罐等配件。

这起案件先后变更过三次罪名，侦查机关最早认为构成“非法经营罪”，但嫌疑人具备烟草专卖资质，不符合非法经营罪的特征，后变更罪名为“假冒注册商标罪”，又因嫌疑人销售的是真品香烟，故又变更罪名为“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。该案引起了学术界和实务界的广泛讨论，案件定性存在较多争议。虽然法院认定“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”罪名（以下简称：本罪名）成立，但笔者从该案件的代理中，也发现本罪名在实务中的运用存在很多问题。本文即围绕该罪名进行探讨。

一、商标类犯罪的刑法规制及其相互关系

《刑法》第213条至215条，规定了商标犯罪的三个罪名。分别是213条假冒注册商标罪、214条销售假冒注册商标的商品罪、215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

《刑法》第213条假冒注册商标罪，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。该条针对“双相同”的犯罪行为，即“同一种商品、服务”上使用“与注册商标相同的商标”。对于近似商标，或者类似商品，不在假冒注册商标罪规制范围内。

《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪，“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。该条对于明知是制假售假的销售者予以打击，214条是213条的下游犯罪。

《刑法》215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。该条是对于伪造、擅自制造注册商标标识的行为予以打击。215条是1997年刑法修订时新增的罪名，这主要考虑到在实践中假冒注册商标的行为逐渐出现上下游链条化的情况，许多人专门为下游假冒注册商标的犯罪活动非法制造注册商标标识。

因此，商标类犯罪的三个罪名之间是上中下游的关系（见下图）。上游215条仅仅伪造了商标标识，但并未用在具体商品上；213条制造了假冒产品并使用伪造的标识；214条销售了“假冒注册商标”的商品。

陕西永嘉信律师事务所

二、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”在司法实践中存在的问题

1. 刑法不规制的商标侵权行为，会变相纳入本罪名的范畴

根据《刑法》第215条，成立本罪名所具备的条件为：①未经商标权人的许可，伪造制造了注册商标标识；②伪造的标识与注册商标相同；③情节严重（伪造数量、经营/所得数额达到立案标准）。也就是说，本罪名成立只要满足“质”和“量”两个要求即可，“质”即是否伪造制造了与权利人商标相同的标识，“量”即达到情节严重的程度。

根据《刑法》第213条，在类似商品上使用相同商标，不构成假冒注册商标罪；但根据《刑法》第215条，伪造、制造了注册商标标识，属于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。也就是说，如某人擅自制作了“娃哈哈”注册商标标识，日后准备使用在“衣服”等商品上，因与娃哈哈矿泉水不属于相同商品上的相同商标，所以不构成213条假冒注册商标罪。但因为制造了“娃哈哈”标识，符合215条的构成要件，构成本罪名。

215条本应是213条假冒注册商标罪的上游犯罪，即伪造制造标识的行为目的，是为下游假冒注册商标罪提供帮助或者做准备。如果不是为了下游制假售假，只是将商标标识用在其他商品/服务上，不应当构成本罪名。但现实情况是，这种行为已符合215条的构成要件，法院可以定罪处罚。这就造成了刑法原本不规制的行为，变相可以通过215条进行定罪。

2.“商标标识”含义不清

是否属于“商标标识”，是罪与非罪划分的重点内容。以笔者前文提到的案件为例，行为人在“礼盒、包装盒”上使用注册商标，“礼盒、包装盒”属于“商品”还是“商标标识”？如果界定为商品，那么就不符合215条的构成要件。

关于“商标标识”的定义，刑法及司法解释没有相关规定，但有一些规范性文件提及过“商标标识”。1987年8月6日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义的答复》明确指出：“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。”2004年8月19日国家工商行政管理总局公布的《商标印制管理办法》第十五条第二款规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。

上述文件仍然无法准确定义“商标标识”的具体内含，比如耳机会和电脑可能一同进入流通领域，但耳机明显是商品，不是“商标标识”。电脑包和电脑一同进入流通领域，但电脑包也会单独售卖，电脑包到底属于“商品”还是“商标标识”？

“商标标识”含义不清，会造成实务中没有统一适用标准，因此有必要加强对该问题的研究。

3. 商标刑事犯罪和民事侵权责任倒挂

一般来讲，刑事犯罪危害性比民事侵权更严重，所以刑事处罚要比民事侵权责任更重。但现实是，部分案件在民事上不构成侵权，或者虽然认定侵权但无需赔偿的，却可能受到刑事处罚。

比如长期未使用的商标，根据《商标法》第六十四条第一款，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。但行为人伪造的注册商标标识，即便权利人三年未使用，行为人依然触犯了刑法。

再比如“合法来源”，根据《商标法》第六十四条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。但在214条“销售假冒注册商标的商品罪”中，行为人却不能以“合法来源”进行抗辩以免除刑事责任。

所以，商标刑事犯罪和民事侵权存在责任倒挂现象，不符合立法目的，也与常理相悖。

三、对“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”的思考和立法、司法建议

1. 将行为人的主观状态作为入罪的重要参考因素

司法应当回归本罪名的本质特征，本罪名的立法目的，就是为了从源头上打击假冒注册商标罪的行为，使得单纯的伪造制造注册商标标识也纳入刑法的规制范围。

因现实生活复杂多变，司法从业人员很难判断行为人主观上是否为下游假冒注册商标做准备，所以也不应当将主观要素作为犯罪构成要件，但如果行为人明显没有为下游犯罪做准备，则应当排除犯罪。比如笔者代理的案件，现场查货的香烟均为真烟，销售给下游顾客的香烟也全部为真烟，行为人只是为了装饰而制造了带有权利人标识的礼盒，况且权利人也没有生产过类似礼品盒，也不会造成消费者误认为是权利人生产的礼品盒。该行为的社会危害程度远远达不到刑法规制的程度，不应当以刑法论处。

所以建议将行为人的主观状态作为入罪的重要参考因素，不能机械适用法条。

2. 出台司法解释，对“商标标识”的定义做进一步界定

在商标领域中，经常出现注册商标、未注册商标、商标标识、标志、商品特有名称等称谓，实务中使用也比较混乱。但刑法是最严厉的惩罚手段，必须对有关概念厘定清楚。目前已有的概念解释，距今时间都非常久远，且层级较低，需要出台司法解释，准确界定“商标标识”。

3. 将是否对权利人造成损失作为入罪的重要参考因素

对于长期未使用的注册商标，行为人伪造制造注册商标标识的行为，不会对权利人造成损失，也不会损害消费者合法权益以及社会秩序，商标权人对其进行民事侵权诉讼或者行政投诉，一样可以起到制止侵权的作用，没有必要以刑法论处，所以有必要将是否对权利人造成损失作为入罪的重要参考因素。

4. 将商标民事侵权作为刑事犯罪的前置条件

笔者在办理本罪名案件过程中，发现商标民事侵权和商标犯罪的逻辑全然不同。商标民事侵权的逻辑是“商标权利有效+商标相同或近似+混淆+赔偿-商标抗辩理由”，商标刑事犯罪的逻辑是犯罪构成要件（三要件说或四要件说）。在民事案件中常用的抗辩思路，在刑事案件中却行不通。在目前的司法实践中，商标民事侵权与商标犯罪构成没有任何逻辑关系。

但笔者认为，商标民事侵权案件和商标刑事犯罪案件，所要保护的法益均是商标权人、消费者的合法权益、以及商标管理秩序，二者只是在行为严重程度上有区别，即只有“量”的变化，刑事犯罪是打击符合立案标准的严重民事侵权行为。所以如果一个行为在民事上判断不构成侵权，不应纳入刑法规制范围。

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是一个相对“小众”的罪名，学者们对该罪名的研究也比较少。笔者在案件办理中发现，该罪名法条规范不能反映立法的初衷，实践适用时也存在诸多不合理之处，期待更多的专家学者加强对该罪名的研究！

*本文首发于《陕西律师》2024年第2期