一、多层转包和违法分包情形下实际施工人的权利行使
（一）实际施工人向发包人主张权利的条件
无论从文义还是解释的目的上看，《2021年建设工程司法解释》第四十三条都没有明确要规范多层转包和分包中的法律关系，但也并未排除对多层转包和分包情形的适用。[1]因此，基于上述规定保护农民工权益的立法意图，其应当适用多层转包和违法分包的情形。

既然本条规定的实际施工人是转包合同或违法分包合同的承包人，那么，对于仅有一个转包或违法分包合同的简单情形，实际施工人可以起诉发包人的条件之一是其与相对人的合同为转包或违法分包合同。那么，可以推定，在多层转包、违法分包的情形中，若第一手总承包合同以下所有承包合同均为转包或违法分包合同时，实际施工人当然可以向发包人主张权利。该种情形下的实际施工人是指最终实际完成工程的主体，中间各层的转包人、违法分包人若未实际完成工程，则其并非实际施工人。

在实践中需要注意如下两种情形：
第一，在多层转包或违法分包关系中，中间各层可能存在合法的承包合同，比如：发包人——总承包人——合法专业承包人——转承包人——违法分包人（实际施工人）。有观点认为，实际施工人向发包人主张权利的条件为，原则上第一手总承包合同与下手的所有转包、违法分包合同均应当无效，这样才符合债权合同相对性弱化的原理。[2]本文赞成这一观点。实际施工人突破合同相对性的情形应当受到适当限制，不应任意扩张。在合同有效的情况下，应当坚持合同的相对性，即由当事人仅向合同相对人履行义务。因此，在存在合法承包合同的情况下，实际施工人仅可以向连续无效合同当事人的上一手主张权利。比如，在上例中，实际施工人不能向发包人主张权利，仅能向转承包人和合法专业承包人主张权利。

第二，在多层转包或违法分包关系中，中间各层可能存在借用资质挂靠合同关系，比如：发包人——总承包人——借用资质的挂靠人——违法分包人——转承包人（实际施工人）。在此类多层转包或违法分包关系中，如果借用资质的挂靠人是以自己的名义进行转包或违法分包，且不能构成表见代理（即不构成总承包人的代理人），那么，该转承包人或违法分包人只能向挂靠人主张工程价款，无法向总承包人主张权利，由此，下一手的实际施工人也无法向总承包人主张权利。在这种情况下，也就无法查明发包人欠付总承包人的工程价款，可以认为实际施工人向发包人主张权利的通道被阻断。山东省高级人民法院于2020年11月4日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条对此也作了相应的规定。[3]

（二）民事责任的承担主体
关于多层转包、违法分包情形中的民事责任应如何确定，司法解释并未作出规定。最高人民法院民一庭的观点认为，发包人是劳务物化成果的享有者，故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人或违法分包人主张权利；但在发包人已经向转包人或违法分包人支付全部工程价款的情况下，实际施工人有权向与其无合同关系的转包人或违法分包人主张权利。[4]从司法实践来看，法院大多会将“发包人”定义为建设工程的第一手发包单位。[5]在《广东省高级人民法院关于建设工程合同纠纷疑难问题的解答》（〔粤高法（2017) 151号〕）中，广东高院也仅将发包人界定为与总承包人签订合同的“发包人”，不包括总承包人及其余转包人、违法分包人。[6]

本文对此讨论如下：
第一，从最高人民法院民一庭的观点来看，其并未将“发包人”限定为第一手发包单位，即在第一手发包单位已按约付款的情况下，实际施工人有权向第二手发包单位主张权利。从这个意义上看，其并未否定“发包人”是一个相对的概念。[7]

第二，实际施工人向其合同相对人及发包人主张欠付工程款的权利是一种债权请求权，其应当遵守债权的相对性原则。从合同相对性的角度来看，多层转包、违法分包合同中离实际施工人越近的主体，其对于欠付工程款的过错也越大。因此，以发包人是劳务物化成果的享有者作为实际施工人原则上应当仅向其主张权利的理由，其理论依据似并不充分。

第三，将发包人仅限定为建设工程的第一手发包单位可能会造成利益失衡。比如，在发包人——总承包人——专业承包人（转包人）——转承包人——实际施工人的系列合同中，专业承包人（转包人）为发包人的指定分包商，或其承包的工程为基坑开挖、桩基施工等前期工作。在建设工程竣工后，若发包人已经按约支付了上述专业工程的工程款，其欠付总承包人的仅为其他分部工程的工程款，且总承包人也已按约向专业承包人（转包人）支付了工程款，造成拖欠实际施工人工程款的原因在于专业承包人（转包人）未向转承包人付款。在这种情况下，如果仅判决发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，则相应款项势必会从其应付总承包人的工程价款中扣除，从而给没有任何过错的总承包人造成损失，而欠款的始作俑者专业承包人（转包人）则不承担任何责任。由此，会造成当事人之间的利益失衡。

综上，本文认为，更合理的做法是将“发包人”解释为相对概念，除由实际施工人的合同相对人承担偿付责任外，由其上手合同的各转包人或违法分包人以及第一手的发包人，在其欠付合同相对人工程款的范围内承担责任。[8]这样既有利于实际施工人的债权实现，又不会加重上述各转包人、违法分包人及第一手发包人的责任，符合民法的公平原则。

当然，从实用主义的角度出发，由于允许实际施工人向非合同相对人主张权利突破了合同的相对性原则，存在理论缺陷，如将所有转包人、违法分包人及总承包人均纳入实际施工人可以起诉的“发包人”范围，确实可能会使案件的解决更加复杂。因此，对“发包人”界定的限制在某种程度上适应了司法实践的要求。对此，本文建议，不宜将本条规定的“发包人”限定为建设工程的第一手发包单位，也不宜仅在发包人不欠付工程款的情况下才将“发包人”解释为相对概念，而宜根据“发包人”对实际施工人欠付工程款的过错程度，并结合具体个案情况，对“发包人”的概念做适当解释，从而保证裁判结果更加公平。

二、本条不适用于合法劳务分包合同的承包人
突破合同相对性向发包人主张权利是司法解释基于保护农民工权益的目的而作出的规定，其不是债权行使的常态，不能适用于其他情形下的合同。这基本已成业界的共识。

然而，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书认为：在起草《建设工程司法解释（一）》时，市场上还没有获得劳务分包资质的企业，故《建设工程司法解释（一）》第二十六条采用了实际施工人的概念，因此，该条第二款规定的本意是调整劳务分包关系，本款所规定的实际施工人实际上应为劳务分包企业，其宗旨是通过赋予劳务分包企业以直接向发包人主张工程价款的权利；劳务分包人的违法或合法不是决定是否保护农民工权益的标准，举重以明轻，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。[9]

本文认为该观点值得商榷，理由如下：
第一，从前述实际施工人的概念来看，其与正常情形下的“施工人”一词相对应，二者的内涵和外延没有交叉，因此，实际施工人不包括合法的“施工人”，当然也就不包括合法的劳务分包人。

第二，从《2021年建设工程司法解释》第四十三条的文义上看，实际施工人应当为转包合同或违法分包合同的承包人，并不包括合法劳务分包合同的承包人，将本条的适用扩张至合法劳务分包人没有依据。

第三，《建设工程司法解释（一）》的起草始于2002年3月，[10]于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，同年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。而早在2001年4月18日，当时的建设部就发布了《建筑业企业资质管理规定实施细则》，其中第二条就规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第87号）第五条也有同样的规定，同日施行的《建筑业企业资质等级标准》（建建〔2001〕82号）还规定了劳务分包企业资质的具体标准。即使在起草《建设工程司法解释（一）》时，市场上获得劳务分包资质的企业还不多，但在该司法解释通过之前，市场应当已经存在大量的具有劳务分包资质的企业。因此，本文认为，以该司法解释起草时还没有具有资质的劳务分包企业作为扩张适用本条规定的理由，与实际情况不符。

第四，《2021年建设工程司法解释》第四十三条违反了合同的相对性原则，且有违反《民法典》第四百六十五条第二款规定之嫌。[11]在《民法典》施行后，上述规定即使不废止也应严格限制在司法解释规定的范围内，不应扩张适用。根据法律解释的一般原则，对于法律进行扩张解释后形成的规则，不得再进行扩张解释。而且，如果将本条规定的适用扩张至合法的劳务分包人，明显违反了《民法典》第四百六十五条第二款的规定。

综上，本文认为，本条规定适用的主体范围应当做严格限制，不能扩张至合法的劳务分包人。

三、本条适用时的管辖问题
由于实际施工人直接向发包人主张权利，突破了合同的相对性原则，如果在三方民事主体中有两方当事人约定了仲裁协议，如何确定管辖值得讨论。具体来说有如下两种情形：

（一）实际施工人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议
在实际施工人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议的情况下，实际施工人能否向法院提起诉讼向发包人主张权利，实践中存在争议。

在“福建省隧道工程有限公司、中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，一审法院认为，实际施工人与承包人之间已有合法有效的仲裁条款，其向发包人主张权利也应当受到上述仲裁条款的约束，故认为人民法院对本案起诉不享有管辖权，故驳回了实际施工人起诉。而终审法院认为，虽然承包人与实际施工人约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束发包人。因此，撤销了一审法院的民事裁定，指令由一审法院审理该案。[12]而在“葛帮魁、安徽古洲酒业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院则认为，实际施工人与承包人签订的《项目管理目标责任书》约定有仲裁条款，致原审法院难以将两个诉合并处理，原裁定以本案不属于人民法院主管为由，驳回实际施工人的起诉，有事实和法律依据。[13]

本文认为，《民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”实际施工人与转包人或违法分包人约定了有效的仲裁协议，其向转包人或违法分包人主张权利的，应当向相应的仲裁机构申请仲裁，法院对此没有管辖权。如果实际施工人向法院提起诉讼，仅向发包人主张工程价款的，根据本条规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。然而，实际施工人能否向发包人主张权利，取决于其与转包人或违法分包人之间的合同关系及发包人欠付承包人工程款的事实，而非承包人与发包人之间的合同关系。可见，实际施工人主张工程价款的基础法律关系，是其与转包人或违法分包人之间的承包合同。在该合同排除了法院管辖的情况下，法院无法对实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同争议进行审理，因此，应当驳回实际施工人的起诉。

在“甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院即认为，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，故实际施工人将承包人、发包人作为共同被告起诉至人民法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。[14]在“江西博文建筑劳务分包有限公司与中铁十五局集团有限公司铁路修建合同纠纷案”中，法院也认为，实际施工人起诉与其没有合同关系的发包人，应受到其与转包人或违法分包人所签订施工劳务承包合同的限制，因此，驳回了实际施工人的起诉。[15]

此外，需要讨论的问题是，在仲裁机构对实际施工人与转包人或违法分包人之间的纠纷有管辖权的情况下，仲裁机构或仲裁庭能否将发包人追加为仲裁当事人？

本文认为，由于发包人与实际施工人、转包人或违法分包人没有仲裁协议，除非所有当事人达成仲裁协议，同意受该仲裁机构管辖，否则，不能追加发包人为仲裁当事人。例如，2019年9月1日起施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》第十四条就规定，追加当事人的条件是存在相同的仲裁协议。[16]中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）第十八条[17]、《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2020年修正版）第二十条[18]也有类似规定。

（二）发包人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议
对于发包人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议，而实际施工人与转包人或违法分包人没有仲裁协议的情形，如何处理实际施工人向发包人主张工程价款的诉讼请求，实践中存在三种不同观点。第一种观点认为，实际施工人受发包人与转包人或违法分包人间仲裁协议的约束，应当驳回起诉；[19]第二种观点认为，实际施工人不受发包人与转包人或违法分包人间仲裁协议的约束，该案应当由具有管辖权的法院管辖；[20]第三种观点认为，因发包人与转包人或违法分包人间存在仲裁协议，实际施工人起诉发包人不属法院管辖，但其可以在有管辖权的法院起诉转包人或违法分包人。[21]

本文认为，法院原则上应当受理实际施工人的诉讼案件，但若发包人与转包人或违法分包人就其工程欠款存在争议的，应当驳回实际施工人对发包人的起诉。

首先，由于实际施工人与发包人、转包人或违法分包人之间没有仲裁协议，因此，原则上其不应受发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议约束。但是，在某些情况下，实际施工人可能会受该仲裁协议约束。比如，实际施工人在发包人与转包人、违法分包人之间的合同中签字确认等。

其次，既然实际施工人原则上不受发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议约束，其向转包人或违法分包人以及发包人主张权利就应当由法院管辖，法院不能因此驳回实际施工人的起诉。

最后，根据本条的规定，实际施工人向发包人主张权利的条件是，须查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款数额。但由于发包人与转包人或违法分包人间有仲裁协议，法院无法对其之间的合同争议进行审理，因此，除非发包人与转包人或违法分包人对其间的工程欠款没有争议，或仲裁机构已经就相关欠款数额作出了裁决，法院应当驳回实际施工人对发包人的起诉。当然，发包人与转包人或违法分包人之间的债权数额确定后，实际施工人仍有权向法院提起诉讼，这不构成对“一事不再理”的违反。此外，对于发包人与转包人或违法分包人已经就其欠款争议提交仲裁机构审理的，法院可以中止审理，待仲裁机构作出裁决后再根据发包人的欠款数额作出裁判。

四、实际施工人制度的存废
合同相对性是合同法的基本原则，《民法典》第四百六十五条第二款对此作了明确规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”由此可见，“合同相对性原则只有一个例外，即‘法律另有规定’”。[22]但如何理解此处的“法律”？其是仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律，还是包括法律、行政法规、司法解释等的广义的法律？

本文注意到，《民法典》中“法律另有规定”的表述有四十余处，但“法律”的外延语焉不详。值得注意的是，《中华人民共和国民法典合同编释义》在对第六百八十二条释义时说明：“此处的‘法律’采广义理解，包含法律、行政法规、司法解释等”。[23]因此，《民法典》第四百六十五条第二款“法律另有规定”中的“法律”仍有被作广义解释的可能，这取决于立法、司法机关对于本条保护农民工权益目的的态度是否会发生转变。《2021年建设工程司法解释》保留了实际施工人的特殊权利，这表明立法、司法机关的态度并未发生变化。

本文认为，随着建筑市场信用管理制度、农民工工资支付担保制度、农民工工资专用账户制度、总包单位先行清偿制度、总包单位代发农民工工资制度等的建立，我国保障建筑行业农民工工资支付的“立体措施”已基本形成。[24]由于行政管理手段的介入，上述措施已经起到了较好的效果。而实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，导致法律关系人为复杂化，也给法律适用和司法实践带来了许多难题。依本文所见，随着农民工权益保护的逐步加强，宜逐步弱化直至废除本条的规定。



[1] 参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第487～488页。
[2] 参见冯小光：“中国建设工程施工合同纠纷若干问题解读”，载《中国建设工程法律评论》（第一辑），法律出版社2010年第135~136页。
[3] 该解答第15条规定：“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”
[4] 参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第504页。
[5] 参见王勇：“建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持”，载《人民法院报》2011年5月5日。广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终8652号民事判决书也持同样观点。
[6] 该解答第25条规定：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”
[7] 具体来说，对于由以业主、总承包人、实际施工人为主体形成的系列合同来说，业主即为发包人，总承包人同时也是转包人或违法分包人；对于以业主、总承包人、专业承包人、实际施工人为主体形成的系列合同来说，业主是发包人，而总承包人在其与业主的合同中是承包人，在其与专业承包人的合同中又是发包人。因此，有观点认为，发包人这一概念是相对的。参见高印立编著：《建设工程施工合同法律实务与解析》（第二版），中国建筑工业出版社2018年版，第125页。
[8] 实际施工人之合同相对人的行为对其转包人或违法分包人构成表见代理的，则应当按照表见代理的有关规定认定该转包人或违法分包人的责任。
[9] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页、第493～494页、第509页。
[10] 参见冯小光：“《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用”，载《建筑经济》2005年第1期。
[11] 《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”
[12] 参见福建省高级人民法院（2017）闽民终1052号民事裁定书。
[13] 参见安徽省高级人民法院（2019）皖民申808号民事裁定书。
[14] 参见最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书。
[15] 江西省高级人民法院（2020）赣民终146号民事裁定书。
[16] 《北京仲裁委员会仲裁规则》（2019年9月1日施行）第十四条规定：“（一）仲裁庭组成前，经本会同意，当事人可以依据相同仲裁协议在案件中申请追加当事人。（二）申请追加当事人应当提交追加当事人申请书，申请书的内容及受理、答辩等事项，参照本规则第七条、第九条至第十一条的规定办理。（三）仲裁庭组成后，除非申请人、被申请人及被追加的当事人均同意，否则不再接受追加当事人的申请。”
[17] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第十八条第（一）项规定：“在仲裁程序中，一方当事人依据表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议可以向仲裁委员会申请追加当事人。在仲裁庭组成后申请追加当事人的，如果仲裁庭认为确有必要，应在征求包括被追加当事人在内的各方当事人的意见后，由仲裁委员会作出决定。”
[18] 《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2020年修正版）第二十条第（一）、（二）项规定：“（一）已经进入仲裁程序的任何一方当事人可以依据相同仲裁协议书面申请追加当事人。是否接受，由仲裁庭作出决定；仲裁庭尚未组成的，由仲裁院作出决定。（二）经当事人和案外人一致同意后，案外人可以书面申请加入仲裁程序。是否接受，由仲裁庭作出决定；仲裁庭尚未组成的，由仲裁院作出决定。”
[19] 参见最高人民法院（2015）民一终字第366号民事裁定书、江西省高级人民法院（2020）赣民终17号民事裁定书。
[20] 参见最高人民法院（2006）民一终字第69号民事裁定书、河北省高级人民法院（2017）冀民辖终113号民事裁定书、山东省高级人民法院（2019）鲁民终2713号民事裁定书。
[21] 参见青海高级人民法院（2017）青民终98号民事裁定书。
[22] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第14页。
[23]《民法典》第六百八十二条第一款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第485页。
[24] 《建筑市场信用管理暂行办法》（建市〔2017〕241号）、《保障农民工工资支付条例》对农民工权益的保护均有相应规定。