A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) rejeitou recentemente os acórdãos paradigmáticos apresentados pela União em recurso, prevalecendo o entendimento de que a equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário (FII) às pessoas jurídicas, conforme o Art. 2º, da Lei nº 9.779/1999, que alterou a legislação do imposto de renda referente à tributação dos FIIs, só é admissível quando comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação na estrutura adotada pelo contribuinte.

De acordo com o Art. 16 da Lei nº 8.668/1993, que estabeleceu a constituição e o regime tributário dos FIIs, os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos FIIs são isentos da incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro (IOF) e do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IRPJ). A exceção a esse regime ocorre apenas quando o FII aplica recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio quotista que possua, isoladamente ou em conjunto, mais de 25% das cotas do fundo (Art. 2º da Lei nº 9.779/1999).

No caso concreto, a 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção, na sessão de 10 de outubro de 2024[1], já havia decidido, conforme voto do relator, Efigênio de Freitas Júnior, que tal art. 2º não contempla a figura da participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica. Assim, a mera existência de participação indireta não seria suficiente para caracterizar o descumprimento da norma antielisiva, salvo se comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação.

Segundo o voto vencedor, a aplicação da norma exige a verificação cumulativa e contemporânea de dois requisitos: (i) que o cotista relevante seja incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário no momento do fato gerador; e (ii) que detenha, direta e efetivamente, mais de 25% das cotas do fundo, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada.

A União entrou com recurso contra a decisão, que foi negado pelo Carf. Os Conselheiros entenderam que os acórdãos paradigmáticos apresentados, que haviam sido julgados favoravelmente à União em outra ocasião, não seriam aplicáveis a este caso por estarem restritos a situações em que há indícios de fraude.

A decisão representa um importante precedente para o mercado de FIIs, ao reafirmar a necessidade de interpretação restritiva da regra de equiparação, trazendo mais segurança jurídica aos FIIs e seus cotistas, especialmente em estruturas que envolvem grupos econômicos com histórico de atuação no setor imobiliário.