一、基本案情
2015年1月，海南某公司（甲公司）与山东某公司（乙公司）签订《总承包合同》，约定乙公司为承包商，总承包甲公司为业主开发的某填岛工程施工。承包合同签订后，乙公司进场施工。2017年8月，乙公司应甲公司要求停工。
经法院审理查明：海口市人民政府已与甲公司签订该填岛工程所涉海域的出让合同，并获得使用该海域的相关批准文件，但尚未领取该海域的使用权证；至一审开庭时止，甲公司仍未能取得所涉海域的使用权证；海口市海洋与渔业局对甲公司以未取得海域使用权证擅自进行填海施工进行了行政处罚。
庭审中，《总承包合同》是否有效成为本案的争议焦点之一。
二、法院判决及其理由
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。甲公司为案涉工程发包人，其在未取得相应海域使用权证的情况下进行该海域填岛工程，违反《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”规定，其后果是应当依照该法第四十二条规定承担相应行政处罚责任。故前述第三条第二款为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不导致相应填岛工程承包合同无效。因此，乙公司与甲公司签订的《总承包合同》应为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，如有违约行为，应按约定承担违约责任。
二审法院维持了一审法院的判决。
三、海域使用权对施工合同效力的影响分析
在围填海工程项目中，围填海工程施工前，土地尚未形成，不存在按照《城乡规划法》的规定办理建设工程规划许可证的条件。但这并不意味围填海工程项目不需要经过审批。根据《海域使用管理法》第三条的规定，围填海工程项目施工前，应当取得用海审批，依法取得海域使用权。[1]
关于未取得海域使用权证对围填海工程施工合同效力的影响，在司法实践中存在不同观点。有观点认为，未取得海域使用权进行围填海工程建设与未取得建设工程规划许可证进行工程建设的性质一样，均属违反法律强制性规定的情形，法律后果也类似，故未取得海域使用权证的，相应围填海工程施工合同无效。也有观点认为，海域使用权证是海洋行政主管部门为加强海域使用管理所实施的一种行政许可，《海域使用管理法》第三条第二款、第四十二条等均为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不导致相应的围填海工程施工合同无效。[2]
笔者对此分析如下：
第一，海域使用权涉及国家利益和社会公共利益。根据《海域使用管理法》第四条、第十一条的规定，海域使用必须符合海洋功能区划，而海洋功能区划的编制涉及生态环境保护、海域可持续利用、海洋经济发展、海上交通安全以及国防安全等事关国家利益和社会公共利益的事项。[3]因此，在海域使用权审批过程中，是否符合海洋功能区划、是否影响国防安全和海上交通安全都是审查的重要内容。
第二，海域使用权证的取得受多种因素影响。除前述第一项所述事关国家利益和社会公共利益的事项外，能否取得海域使用权还需要审查有无权属争议。[4]同时，根据《海域使用权管理规定》第三十四条的规定，围填海工程取得海域使用权证还应按规定签订海域使用权出让合同，缴纳海域使用金。因此，能否取得海域使用权证并非仅由是否符合国家利益和社会公共利益这一项标准所决定，申请海域存在权属争议、未缴纳海域使用金均可能造成围填海工程不能取得海域使用权证。
第三，与陆地上新建工程须取得的建设工程规划许可证和土地使用权证类比，海域使用权证兼有规划许可证和使用权证的功能。就《海域使用管理法》第三条第二款的规定而言，在涉及国家利益和社会公共利益时，该款规定就具有效力性强制的特征；而对于其他情形，该款规定则具有管理性强制的特征。因此，不能简单地将《海域使用管理法》第三条第二款划归效力性强制性规定或管理性强制性规定。
综上，笔者认为，未取得海域使用权证不必然表明，围填海工程建设违反了国家利益或社会公共利益，相应的围填海工程施工合同也并非必然无效。如果海域申请系因违反海洋功能区划等涉及国家利益或社会公共利益事项而未批准，则相应的工程施工合同应认定无效；如果有证据证明海域申请并不违反海洋功能区划，也不影响国防安全和海上交通安全等涉及国家利益或社会公共利益的事项（比如已经获得海洋主管部门的用海规划审批），但仅因有关当事人未缴纳海域使用金导致项目未取得海域使用权证的，相应的工程施工合同应当有效。
[1] 《海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”
[2] 参见中华人民共和国海口海事法院：《海口海事法院海事审判白皮书》（2016-2018），2019年6月。
[3] 《海域使用管理法》第十一条规定：“海洋功能区划按照下列原则编制：（一）按照海域的区位、自然资源和自然环境等自然属性，科学确定海域功能；（二）根据经济和社会发展的需要，统筹安排各有关行业用海；（三）保护和改善生态环境，保障海域可持续利用，促进海洋经济的发展；（四）保障海上交通安全；（五）保障国防安全，保证军事用海需要。”
[4] 《海域使用权管理规定》第二十二条规定：“审核机关对下列事项进行审查：（一）申请、受理和审查是否符合规定程序和要求；（二）是否符合海洋功能区划和相关规划；（三）是否符合国家有关产业政策；（四）是否影响国防安全和海上交通安全；（五）申请海域是否计划设置其他海域使用权；（六）申请海域是否存在管辖异议；（七）海域使用论证结论是否切实可行；（八）申请海域界址、面积是否清楚，有无权属争议；对符合条件的，提请同级人民政府批准；不符合条件的，依法告知申请人。”