一、基本案情

2015年11月3日，凉州区交通局作为招标单位，就金荣沙漠生态公路工程（凉州段）（以下简称本案工程）进行公开招标。同年12月12日，金程公司取得本案工程施工招标中标通知书，中标价2.855亿元。同年12月13日，凉州区交通局作为业主与金程公司签订《施工合同》，合同总价为2.855亿元。

2016年11月16日，金程公司形成《金荣沙漠生态公路完成情况的说明》，对凉州段路线基本情况进行确认，并明确已完成路基路面工程，防护、标志标线工程正在准备阶段，工程的监理单位在该说明上加盖了公章。

2017年8月10日，金程公司委托中鼎公司制作了《工程造价编制报告》。该报告明确：根据现场勘查，施工单位截止2017年8月5日已完成该项目路基、路面及涵洞工程；依据招标工程量清单，边沟、排水沟、护坡、防护栏、交通标志牌、路面标线工程均未施工；按施工单位现场实际完成的工程量，依据投标文件内施工单位按工程量清单填报的单价及总价确认工程造价为2.49亿元。

此后，金程公司向一审法院提起诉讼，请求凉州区交通局、武威市交通局、武威交投公司共同支付工程进度款。

经一审法院审理查明，2015年12月31日，武威日报等新闻媒体登载《金荣沙漠生态公路一瞥》等通讯报道，报道金荣沙漠生态公路2015年1月开工建设，11月底全部完工。2017年3月，武威市政府网、每日甘肃网发布了提及金荣沙漠生态公路建成通车的文章。

2018年5月29日，一审法院组织各方当事人前往现场进行勘察，发现所有交通路标牌未予设置，路基距地面超过3米的部分未做防护，路面路肩未做，部分路面存在裂缝、拱起问题，局部有起皮露骨、断板现象。

本案中，《工程造价编制报告》能否作为认定工程造价的依据成为争议焦点之一。[1] 

二、法院判决及其理由

一审法院认为：本案工程属使用国有资金进行建设的项目，属于《招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。本案公路于2015年初开工建设，2015年11月进行招投标，2015年12月签订《施工合同》，先施工后招标，存在先定后招、明招暗定的情形，明显违反《招标投标法》的规定。因此，本案《施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。

同时，一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。[2]本案经现场勘验，工程质量部分路面存在裂缝、拱起问题，局部有起皮露骨、断板现象。经释明，凉州区交通局等均未对工程质量瑕疵问题提起质量鉴定，亦未对上述质量瑕疵问题的修复费用进行主张。故本案工程价款参照《施工合同》约定进行处理。金程公司自行委托中鼎公司制作的《工程造价编制报告》，对已完成施工内容和未完成的施工内容进行了明确，并对未施工部分工程量进行了剔除，与现场勘查结果基本一致，且中鼎公司具有工程造价咨询企业甲级证书，编制人均为注册造价工程师。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十八条规定，当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应予准许。凉州区交通局等虽不认可《工程造价编制报告》，但经多次释明，均未在指定期间内对《工程造价编制报告》提出明确反驳证据或申请工程造价鉴定，根据《民事诉讼法司法解释》第九十条，应视为凉州区交通局等举证不能，故按《工程造价编制报告》认定金程公司已施工部分工程价款为2.49亿元。

二审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”[3]本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托，中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程造价申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《工程造价编制报告》并据此确定本案工程造价，具有法律依据。同时，本案工程未经竣工验收，但已实际投入使用。凉州区交通局虽提出工程质量抗辩，但未提交证据证明，经一审法院释明亦未申请工程质量鉴定，依据《建设工程司法解释（二）》第十四条的规定，该局应承担举证不能的法律后果，应视为该局认可本案工程质量。

最终，二审法院驳回上诉，维持原判。

三、案例点评

本案中，《工程造价编制报告》由金程公司自行委托的中鼎公司制作，其性质属于造价咨询意见。因造价咨询过程中的相关材料由金程公司单方提供，且未经凉州区交通局等被告质证，因此，其不能当然作为确定工程造价的依据。然而，被告虽然不认可该报告，却未提出明确的反驳证据。此时，需根据法官对该报告的“心证”来确定是否需要进行造价鉴定。如果法官认为《工程造价编制报告》对工程造价的证明能够达到“高度盖然性”的标准，则无需进行造价鉴定；如果法官对该报告的“心证”尚无法达到“高度盖然性”的标准，则需要进行造价鉴定。

根据本案判决书的信息可知，中鼎公司具有工程造价咨询企业甲级证书，编制人均为注册造价工程师，且法官认为，《工程造价编制报告》对已完成施工内容和未完成的施工内容进行了明确，并对未施工部分工程量进行了剔除，与现场勘查结果基本一致。如果基于此，法官认为该报告达到了证明工程造价的“高度盖然性”标准，则本案就不需要进行造价鉴定，也就无须进行释明，当然也就没有举证责任分配的余地。而本案判决书中的裁判理由为，被告因未申请鉴定而承担举证不能的不利法律后果。笔者认为该理由的表述是值得商榷的。

当然，如果法官认为该报告工程造价的证明无法达到“高度盖然性”的标准，则涉案工程的工程造价数额处于不明的状态。根据实体法规范，原告金程公司应当对工程价款数额承担举证责任。此时，在双方均未提出鉴定申请的情况下，裁判者应当向原告金程公司进行鉴定释明。如果金程公司不申请鉴定，则由其承担举证不能的法律后果。

[1] 参见最高人民法院（2019）最高法民终695号民事判决书。

[2] 《建设工程司法解释》已经废止。《民法典》第七百九十三条作了类似规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

[3] 《建设工程司法解释（二）》废止后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十二条第一款作了同样的规定。