《司法解释》第27条原文：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。”
《司法解释》第28条原文：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
内容摘要
最高院首次以司法解释的方式明确对“以物抵债”采“新债清偿说”，代替了以往司法实践中所采的“代物清偿说”。以物抵债协议（即新债）属于为旧债（即所抵之债）新设的一种履行方式。新债履行完毕，旧债消灭。新债未履行完毕，新债旧债同时并存。同时，还赋予债权人在债务人不履行新债或者履行存在瑕疵时可要求债务人履行旧债的选择权。另外，重申了作为物权变动原因行为的合同效力与物权变动效力的区分原则。本次《司法解释》以期后协议（债务履行期限届满后达成的以物抵债协议）中抵债物价值与债权金额差距不大为逻辑前提，故在期后协议规制中未再设置清算流程。针对期前协议（债务履行期限届满前达成的以物抵债协议），明确以物抵债协议在实际履行前，仅具有合同效力。在实际履行后，仅赋予当事人就抵债物拍卖、变卖、折价后所得价款的优先受偿权。若抵债物（财产权利）在期前协议实际履行前未转移至债权人名下，则对债权人主张优先受偿权的主张不予支持。若抵债物（财产权利）在期前协议实际履行前，转移至债权人名下，则按照《担保制度司法解释》中有关让与担保的规定来处理。
一、 前言
“以物抵债”并非传统民法意义上的概念，在我国目前的法律规定中亦无明文规定。本次《民法典合同编通则司法解释》（以下简称“《司法解释》”）出台前，虽然在各地方人民法院和最高院的司法判例中多有涉及，但是并未对其形成稳定的裁判口径。即便是最高院，也经历了从“实践性合同”到“诺成性合同”的认知变化。《九民纪要》针对“以物抵债”的规制思路也与本次《司法解释》有较多不同。学术界关于“以物抵债”究竟属于“代物清偿”、属于“新型担保”、属于“新债清偿”，亦或是“债务变更”，还是“债务更新”，也颇有争论。“以物抵债”与“名为买卖实为借贷”、“让与担保”等在特定情形下，还可能发生竞合，这更进一步给在实务中准确把握“以物抵债”带来了困难。
囿于本文的篇幅和主题所限，本文不就“以物抵债”构成“让与担保”时的情形展开讨论。也不讨论债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立“以物抵债”协议时该如何处理。
二、 《司法解释》出台前的司法实践和权威意见
就“以物抵债”协议的定性，在司法判例层面：1）最高院在成都武侯国土资源局代位权纠纷一案【案号：(2011)民提字第210号】中认为，“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。”；2）最高院在通州建总集团案【案号：（2016）最高法民终字第484号】中转变了思路，认为“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”根据“新债清偿说”的理论特征来看，以物抵债协议属于诺成性、单务合同。由此可见，最高院就“以物抵债”协议的定性认定方面，经历了从实践性合同到诺成性合同的认知转变。
就“以物抵债”协议的定性，在其他权威意见层面：1）最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第24条第1款中将买卖合同作为原借贷关系的担保，并根据借贷关系认定双方的权利义务。如此规范的实质原因在于清偿期限届满前的以物抵债协议是对原有债务关系的担保，由于债务尚未届清偿期，债权人极易利用其优势地位，造成债务数额与抵债物的价值相差甚大，损害债务人和其他债权人的利益，有违合同正义，应参照禁止流质、流押的规定否定其效力；2）《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布）第九部分提出：“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。”；3）最高院《第八次全国法院民商事审判工作会议（商事部分）纪要》（2015年12月发布）第47条规定：“债务人与债权人达成的期前以物抵债协议，应参照流担保条款无效的相关规定，不确认这种情形下抵债协议的效力。抵债物尚未交付给债权人的，债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持；抵债物已交付的，参照《物权法》中质押有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或者主张回赎的，人民法院应予支持。”；4）最高院《九民纪要》第45条区分债务人是否履行而确认期前以物抵债协议不同的法律后果：已经履行的，履行有效，债权债务关系随着协议的履行而消灭，债务人不得反悔；如果协议尚未履行，即债权人尚未受领标的物的，无权要求债务人履行协议项下的交付义务，而是应根据原债权债务关系另行提起诉讼。第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”
在权威意见层面，最高院经历了将“以物抵债”协议区分成在债务履行期限届满前达成的协议（期前协议）和债务履行期限届满后达成的协议（期后协议），分别进行讨论的转变。对期后协议的效力认定，相对持肯定的态度。对期前协议的效力认定，从否定的态度转变为审慎考察的态度。
三、 本次《司法解释》采纳“新债清偿说”
《司法解释》第27条主要规定的是债务履行期限届满后达成的以物抵债协议（以下简称“期后协议”）效力和法律效果。最高人民法院民二庭、研究室编著的《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）一书中明确，本次司法解释中针对期后协议的性质所采纳的学说观点为“新债清偿说”，而非“代物清偿说”或者“债务更新说”。
根据我国学界的通说理论，新债清偿具有如下特征：首先，新债清偿作为诺成、单务合同，其自身必须具备合同最基本的要素特征：意思表示，即新债清偿协议双方当事人具有成立新债务以履行旧债务的一致的意思表示。其次，新债清偿下，新债务与旧债务同时存在且有效，不同于以要物性为规则构成要件的代物清偿，新债清偿下，新旧债务同时存在，且新债务不履行，就债务一直不告灭失。再次，新债清偿中新债务其本质为旧债务的另外一种履行方式，这也是新债清偿区别于其他相似法律概念的核心之处。新债清偿中，当事人订立新债务协议的目的是偿还旧债务，即债务人与债权人合意一致后选择了一种能够保留原定清偿方式的新清偿方式。
基于诚信原则，债务人应先履行新债，当新债无效或被撤销时，才可选择履行原债。债权人也应当优先受领新债的履行标的。只有当新债履行有瑕疵或者债务人（第三人）怠于履行新债时，债权人方可在催告后选择要求债务人履行旧债。基于“新债清偿说”的理论内涵，新债与旧债同时并存，新债履行完毕，旧债才灭失。新债系旧债的一种履行方式。那么在达成期后协议尚未开始履行、未履行完毕或者存在履行瑕疵的情况下，附着于旧债本身的担保协议（若有）仍应有效。债权人要求债务人或者第三人履行新债，也可以视作对旧债要求履行，发生诉讼时效中断的效果。
四、 本次《司法解释》进一步厘清的其他问题
1. 赋予债权人选择权
以物抵债协议约定的履行期限届满后，债务人或第三人不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告。以物抵债协议成立后，新债和旧债并存，在新债履行完毕前，旧债并不消灭。债务人或者第三人不履行或未按约定完全履行以物抵债协议的，此时赋予债权人请求债务人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权，有利于保护债权。《理解与适用》中还进一步提到，考虑到选择权的行使直接关系到履行标的的确定，对当事人影响重大，因此在债权人行使选择权之前设置催告程序，通过赋予其催告期间作为缓冲。同时，可以防止在抵债物价值发生变动的情况下，债权人为达到恢复履行原债的目的而随意行使选择权，平衡对双方的保护。即便是在以物抵债协议约定的履行期限届满后，债权人也要先进行催告，只有在催告后的合理期限内仍未履行，债权人才可行使选择权。从债权人的角度，新债作为履行旧债的替代途径，债权人应当遵守诚信原则，先请求履行新债。
2. 厘清对期后协议物权变动的误解
长期以来，实践中一直存在错误理解并适用了《民法典》第229条的情况。该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法院出具的司法确认书还是调解书，均是对当事人之间以物抵债协议的确认，当事人据此享有的仍然只是一个请求权，即请求相对人履行确认书或调解书确定的交付抵债物的权利，如相对人不履行确认书或调解书确定的义务，则当事人可以申请强制执行，但不能直接取得抵债物的所有权。因此，人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，并非《民法典》第229条规定的导致物权变动的法律文书。
就以物抵债协议出具的确认书和调解书并未直接为当事人创设或变动物权。在民事诉讼法上，根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。与此对应，按照作用于权利(保护)的机理，人民法院作出的裁判文书也可分为确认性裁判、给付性裁判与形成性裁判。同样，民事调解书也可分为给付性、确认性和形成性民事调解书。《民法典物权编司法解释》第7条规定：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”据此，并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引发物权变动效果的法律文书应限于形成文书，即导致物权变动的人民法院法律文书指直接为当事人创设或变动物权的法律文书，给付性文书和确认性文书不能导致物权变动。因此，人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，不能直接发生物权变动的法律效果，据此主张在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，自然不能得到支持。
3. 区分期前协议合同效力与物权（变动）效力
《司法解释》第28条主要规定的是债务履行期限届满前达成的以物抵债协议（以下简称“期前协议”）效力和法律效果。《民法典》第215条的规定体现了物权变动与债权合同效力的区分原则。结合《民法典》第388条第1款的规定，无论是抵押、质押合同还是设立其他具有物的担保功能的合同，均只是设立担保物权的原因行为，仅提供了当事人之间设立担保物权的基础或依据，与担保物权的设立是否发生物权效力没有直接关联。因此，对期前协议的合同效力与物权变动应作区分评判。
期前协议在符合《民法典》第143条双方当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情况下，应当肯定其合同效力。第28条第3款前半句不认可当事人优先受偿主张（“物权（变动）效力”），从侧面明确了期前以物抵债协议在实际履行前仅具有合同的效力，而不具有物权性的优先受偿效力。符合物权公示原则，并与《担保制度司法解释》中有关让与担保的规则保持了一致性。期前协议实际履行后，则赋予债权人可就该抵债物拍卖、变卖、折价后所取得价款的优先受偿权，也并非直接获得物权。类似于担保的法律效果。如果期前协议在实际履行前，用于抵债的物（司法解释为了法律表达的周延性，用的是“财产权利”）就已经转移至债权人名下的，则应依据《担保制度司法解释》中有关让与担保的规定来处理。也进一步体现了本次司法解释的体系周延性。
至合律师事务所
张洁、朱亮